Généralités

L'expression «tous les avantages liés à l'emploi» contenue à l'article 43 vise à préserver le salaire et les avantages qui avaient cours avant l'affectation: Pelletier et Canadelle inc., [1995] C.A.L.P. 804; Lyons et Centre hospitalier Angrignon, 105581-62C-9810, 99-05-14, R. Hudon, (99LP-70).

L’article 43 vise à préserver le salaire et les avantages liés à l’emploi, mais il ne permet pas d’aller au-delà des conditions de travail applicables à la travailleuse. Or, les conditions de travail de la travailleuse ne permettent pas l’accumulation de l’ancienneté pendant une période d’absence. Ainsi, on ne peut considérer que l'article 43 constitue une présomption selon laquelle la travailleuse serait réputée au travail pendant son absence: C.P.E. Les soleils de Mékinac et Lynch, [2002] C.L.P. 159.

La travailleuse n'a pas le droit d'obtenir les deux congés mobiles qu'elle demande en application de sa convention collective puisqu'elle n'a effectivement pas travaillé dans l'année de référence. L'article 43 n'a pas prévu une présomption, une fiction selon laquelle la travailleuse doit être considérée au travail lorsqu'elle cesse de travailler en vertu d'un retrait préventif: Alcoa et Tremblay, 185876-09-0205, 02-12-16, P. Simard.

Droit à l'indemnité de vacances durant la cessation de travail

Le paiement des vacances annuelles est un avantage lié à l'emploi dont la travailleuse continue de bénéficier, en vertu de l'article 43, durant la cessation de travail en raison de l'exercice du droit au retrait préventif. Toutefois, il n'y a pas lieu d'inclure l'IRR versée en vertu de l'article 36 dans le calcul de l'indemnité de vacances: Houle et G.T.E. Sylvania Canada ltée, [1992] C.A.L.P. 661; Les Centres jeunesse de Montréal et Vincent, [1997] C.A.L.P. 1809.

Droit à la prime de nuit

La prime de nuit fait partie des conditions de travail et des avantages liés à l'emploi d'une travailleuse qui occupait un emploi d'infirmière - coordonnatrice durant le quart de nuit. Il ne s'agit pas d'une prime dite d'inconvénients. La prime de nuit doit donc être payée à la travailleuse qui est affectée aux quarts de jour et de soir: Hôpital d'Argenteuil et Masse, [1994] C.A.L.P. 662.

Droit à une prime au rendement

Une prime au rendement constitue du salaire et non un avantage lié à l'emploi. Il existe une similitude entre une somme versée à un travailleur qui consent à faire des heures supplémentaires et celle versée à un travailleur en contrepartie d'un rendement supérieur à celui exigé par l'employeur. Le salaire est visé dans les avantages préservés à l'article 43. Lorsqu'un employeur modifie le mode de rémunération d'une travailleuse enceinte à qui il offre une réaffectation, il modifie la nature même de la réaffectation et la travailleuse peut contester cette affectation: Pelletier et Canadelle inc., [1995] C.A.L.P. 804.

Droit à l'augmentation prévue à la convention collective intervenue durant la cessation de travail

La travailleuse n'a pas droit à l'ajustement de l'IRR en fonction de l'augmentation prévue à la convention collective intervenue durant sa cessation de travail. L'article 67 réfère clairement et nécessairement au revenu brut prévu au contrat de travail au moment où s'ouvre le droit à l'IRR: Fortier et Hôpital St-Julien, [1991] C.A.L.P. 01.

Le revenu brut de la travailleuse qui sert à établir le montant de l'IRR à laquelle elle a droit durant sa cessation de travail doit tenir compte des augmentations de salaire consenties à sa remplaçante même si la travailleuse n'est pas assujettie à une convention collective: Harvey et Clinique dentaire Boudreau enr., [1993] C.A.L.P. 586.

Droit de revenir à son retour au travail aux mêmes conditions et selon la même rémunération que celles consenties à ses collègues durant sa cessation de travail

Les clauses d'un contrat conclu entre l'employeur et son client durant la cessation de travail de la travailleuse ne peuvent avoir pour effet de priver la travailleuse des droits qui lui sont reconnus par la loi. L'employeur doit accorder à la travailleuse qui réintègre le travail les mêmes avantages en termes de formation, de rémunération, de remboursement de frais engagés par la travailleuse pour suivre les cours qui lui sont imposés que ceux consentis à ses collègues durant sa cessation de travail et lui accorder une priorité de rappel au rang qu'elle occupait avant sa cessation de travail: Sécurité Saglac et Trudeau, [1990] C.A.L.P. 501.

Droit à l'IRR pour les journées où il n'y a pas d'affectation

Une travailleuse qui exerce un droit au retrait préventif en raison de l'exposition à des agresseurs chimiques que comportent ses tâches de coiffeuse, ne perd pas son droit à l'IRR parce qu'elle exécute quelques heures de travail pour dépanner son employeur après son retrait préventif. L'IRR à laquelle la travailleuse a droit doit toutefois être réduite, en application de l'article 52 LATMP, des sommes ainsi gagnées: Toupin et Actuel Style Coiffure Beauté, [1991] C.A.L.P. 211.

L'employeur a affecté la travailleuse à un poste à temps partiel alors qu'elle exerçait un poste à temps plein avant sa demande de retrait préventif. Elle a droit de recevoir une IRR pour les journées où elle n'était pas affectée à de nouvelles tâches. Pour ces journées, le certificat de retrait préventif devait s'appliquer. La LSST, en matière de retrait préventif, vise non seulement à assurer un milieu de travail sans danger à une travailleuse enceinte, mais aussi à lui assurer une protection de son revenu s'il est impossible de lui procurer des conditions de travail qui ne mettront pas en danger sa grossesse: Lyons et Centre hospitalier Angrignon, 105581-62C-9810, 99-05-14, R. Hudon, (99LP-70); Landry et Hôpital Laval, 110836-03B-9902, 99-12-14, R. Jolicoeur.

La travailleuse exécute un travail à temps partiel sur un poste permanent au moment de sa demande de retrait préventif. Même si la convention collective lui permet d'occuper d'autres postes en assignation au sens de sa convention collective, l'employeur n'est pas libéré de son obligation de lui proposer une affectation équivalente au poste permanent qu'elle occupait. La travailleuse conserve le droit de recevoir de son employeur les mêmes avantages dont elle bénéficiait lors du dépôt de son certificat car le poste proposé en affectation n'est pas conforme. En cessant le travail en assignation, elle a droit aux prestations prévues à la loi: Ranger et Centre hospitalier Notre-Dame de Montréal, 155982-62A-0102, 01-07-19, S. Lemire.

Recours de la travailleuse lorsque l'employeur ne respecte pas les droits qui lui sont reconnus par l'article 43

NB : Voir la section 2.3 du titre VII sur l'exercice d'un droit en vertu de la LSST (art. 227 et 228) dans le cadre de la protection des droits et recours.

L'article 227 prévoit le recours approprié dans le cas où un employeur ne respecte pas l'article 43 et la travailleuse doit exercer le recours prévu à cet article: Rhéaume et Hôpital Louis-H. Lafontaine, 49293-63-9301, 93-10-18, L. Boucher, (J5-22-15).

Le paiement des vacances annuelles est un avantage lié à l'emploi dont la travailleuse continue de bénéficier en vertu de l'article 43 durant la cessation de travail en raison de l'exercice du droit au retrait préventif. Compte tenu de cet article, c'est l'employeur qui est débiteur de l'obligation de rémunérer convenablement son employé et la CSST doit rendre sa décision sur le droit de la travailleuse à une IRR sans se préoccuper des iniquités qui peuvent être subies par la travailleuse non pas à cause de la loi mais à cause du contrat de travail la liant à son employeur. Si la travailleuse se croit lésée en ayant reçu un salaire moindre durant la période estivale, elle doit exercer le recours prévu à l'article 227: Dubois et Commission scolaire des Navigateurs, 187254-03B-0207, 02-11-25, J.-F. Clément.

La prime de productivité prévue par le programme de partage de gains convenu entre l'employeur et le syndicat ne peut être versée à la travailleuse pour la période couvrant son retrait préventif. Cette prime doit être prise en considération lors de l'établissement du revenu brut servant à établir son IRR. Les dispositions de l'article 43 ne s'applique pas car cette prime n'est pas un avantage lié à l'emploi. Dès lors, le fond du litige ne peut être une mesure visée à l'article 227, soit une sanction ou une mesure discriminatoire ou de représailles, puisqu'il implique plutôt la détermination du revenu brut de la travailleuse servant à l'établissement de son IRR pendant la période de retrait préventif: Jean et Alcoa, 187090-09-0207, 02-12-10, P. Simard.